Grupo

 BelMar

Telef:963742457


Despido por ERTE relacionado con la pandemia de Covid-19

Actualizado: 19/09/2020

Fecha: 19/09/2020

Primero de todo, vamos a dar unas definiciones preliminares, para poder entender que es cada término.

Qué es un ERTE

ERTE es el acrónimo que responde a Expediente de Regulación Temporal de Empleo. Es una medida por la cual una empresa puede proceder de manera TEMPORAL a suspender el contrato de trabajo o reducir la jornada de trabajo. El ERTE debe estar basado en causas de fuerza mayor o en causas económicas técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

Aunque puede confundirse con el ERE de suspensión o el de reducción de jornada, pues implica una reducción o suspensión, se diferencia de ellos en que es debido a crisis temporales y no genera para los trabajadores el derecho a percibir una indemnización por parte de la empresa. Lo que, en cambio sí puede percibir es la prestación por desempleo independientemente de que cumpla los requisitos que habitualmente exige la Seguridad Social.

La figura del ERTE está regulada por el artículo 57 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Tipos de ERTE que existen en relación a la causa

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), se puede acometer con independencia del número de empleados afectados, y en función de la casuística, el ERTE puede justificarse o bien por causas de fuerza mayor, o bien por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

  • ERTE por fuerza mayor: En términos generales para las suspensiones de contrato o reducciones de jornada que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid19, incluidos los sectores afectados por el Estado de Alarma. Por tanto, el estado de alarma por el coronavirus sería una causa de fuerza mayor al tratarse de una causa generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa que imposibilita temporalmente la actividad laboral. La empresa se debe encontrar algunas de estas situaciones:

    • Suspensión o cancelación de actividades.

    • Cierre temporal de locales de afluencia pública.

    • Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías.

    • Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

    • Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

  •  ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: En términos generales, para el resto de actividades que sin estar expresamente suspendidas por el RD de Estado de Alarma, justifiquen una situación coyuntural que acredite la necesidad de acometer esta medida.

 

Tipos de ERTE que existen en relación al alcance de la jornada

Clasificamos los ERTE en dos tipos:

  • De suspensión del contrato de trabajo: En este caso, se suspenden los contratos de trabajo. Las personas afectadas no tendrán que prestar servicios mientras dure el ERTE y, en consecuencia, tampoco se cobra el salario. La persona trabajadora cobraría al desempleo.
  • De reducción de jornada: Se reduce la jornada entre un 10 y un 70% pudiendo distribuirse por días completos
    u horas cada día. Se reduce el salario proporcionalmente y se cobra del desempleo la parte de la jornada
    reducida.

La empresa puede establecer un ERTE parcial, es decir, que afecte solo a unos cuantos trabajadores. Por
ejemplo, esto podría afectar a unos departamentos de la empresa concretos.

Procedimiento a seguir para presentar un ERTE de fuerza mayor

Los pasos que tiene que realizar la empresa para presentar la solicitud de ERTE son

  •  La empresa presenta solicitud a la autoridad laboral competente incluyendo:

-Informe sobre el impacto negativo en la actividad a causa del COVID-19.
-Documentación acreditativa de ese impacto.
-Comunicación del inicio del procedimiento a los trabajadores así como a sus representantes.

  •  La autoridad laboral podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien deberá evacuarlo en el plazo IMPRORROGABLE de 5 días. Si la autoridad laboral no evacúa resolución en el plazo de 5 días, se deberá entender este proceso como silencio administrativo POSITIVO de acuerdo al art. 24. 1 ley 39/2015, de LRJAP y PAC. Por tanto, se entenderá aprobado el expediente.

  •  La autoridad laboral tiene 5 días para dictar resolución sobre la solicitud y solamente se limitará a constatar la existencia de las causas. El plazo de 5 días empieza a contar desde la presentación de la solicitud.

  •  Recibida la resolución, en caso de ser aprobado el ERTE, la empresa decidirá, sin negociación previa, las suspensiones o reducciones de la jornada de trabajo (en la práctica, esto ya se recoge en el propio informe que se presenta a la autoridad laboral). La empresa pone en conocimiento de los representantes de los trabajadores cómo desarrollará el ERTE, quienes están afectados y traslada comunicación a la autoridad laboral.

  •  La empresa será la encargada de realizar los trámites ante el SEPE para que las personas trabajadoras
    puedan cobrar el desempleo.

  •  Las personas trabajadoras y la representación sindical podrán impugnar la decisión de la empresa.

Tendrá efectos desde la fecha del hecho que causó la fuerza mayor (cese de actividad por cierre del establecimiento, suspensión de actividad por orden de la autoridad sanitaria o desde el inicio del estado de alarma...), por tanto, la fecha de efectos puede ser retroactiva desde el comienzo del Estado de Alarma.

Las medidas pueden prolongarse mientras dure el estado de alarma y, en todo caso, el ERTE puede permanecer mientras permanezcan las circunstancias que lo motivaron.

Procedimiento a seguir para presentar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

La empresa podrá presentar un expediente de regulación temporal de empleo cuando, como consecuencia del
COVID-19, u otra razón (inundación, incendio), vea afectada su actividad por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción (descenso de la demanda, falta de materia prima por cierre de proveedores, etc.).

Los pasos a seguir son:

  •  Se da traslado de la intención de iniciar un ERTE a los representantes de los trabajares o a las personas
    trabajadores en caso de que no haya representantes de los trabajadores. Si no hay representantes, la comisión representativa para negociar el ERTE la integrarán los sindicatos más representativos y más representativos del sector al que pertenezca la empresa (1 persona por sindicato). Si no se conforma esta representación, lo compondrán 3 trabajadores de la empresa elegidos por los propios trabajadores. Se tiene derecho a estar asesorados por el sindicato, no se puede obligar a elegir a 3 personas de la empresa que no se están de acuerdo con ellas.

  •  En paralelo, se da comunicación a la autoridad laboral para que tenga conocimiento del inicio del procedimiento. Ésta podrá dar traslado a la Inspección de Trabajo para que evacúe informe en el plazo de 5 días improrrogables.

  •  PERIODO DE CONSULTAS. Tendrá un límite de 7 días (se reduce de los 15 que son habitualmente) en los que se tendrán que celebrar, al menos, 2 reuniones. Este mínimo de reuniones podrá eliminarse en caso de que exista acuerdo por ambas partes.

  •  Tras la negociación de las medidas y el acuerdo, o no, del ERTE, la empresa se lo comunicará a la autoridad laboral.

  •  Las personas trabajadoras podrán impugnar el ERTE en caso de desacuerdo

Este tipo de ERTE tiene efectos desde que la empresa presenta la solicitud de realizar el ERTE, en adelante.

Como afecta al salario

La reducción de jornada conlleva reducción proporcional de salario. Si la reducción es de la mitad de jornada,
el salario que se cobra es la mitad de salario. Si la reducción de jornada alcanza hasta el 100% no habría
salario.

Se entiende por salario todas aquellas prestaciones que recibe la persona trabajadora por el trabajo realizado, bien sea en dinero o en especie. Por tanto, en el caso de una reducción de jornada, se reducirán todos
los conceptos derivados de esta prestación del trabajo, esto es: salario base y demás complementos salariales.

Despido durante ERTE

De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas
complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, el despido y la extinción del contrato basados en una causa de fuerza mayor, causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción derivadas o consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el covid-19, no son causas que justifiquen el despido o la extinción. No obstante, si de despide, aceptando la empresa, la improcedencia del despido, y pagando la indemnización que corresponde, si se puede despedir.

Tras la aprobación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, vemos cómo se han suavizado las restricciones impuestas al despido anunciadas en decretos anteriores del contexto COVID-19, recogiéndose ahora expresamente que ello se valorará en atención a los rasgos específicos de los distintos sectores y normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.

En los ERTE por fuerza mayor, que en principio sí estaban ligados a la duración del Estado de Alarma y sus medidas extraordinarias, debemos tener presentes las previsiones contenidas en el nuevo Real Decreto-Ley respecto a la obligación contenida en el RD 8/2020 sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, concretada en 6 meses desde que se reinicie la actividad. Dicha cláusula se mantiene, si bien ahora se especifica que estos 6 meses habrán de computarse desde la incorporación al trabajo efectivo de empleados/as afectadas por el Expediente de regulación de empleo temporal, aun cuando este sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Por tanto, si el empresario, por ejemplo, decide no mantener el empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE o la incorporación de ese trabajador a la empresas por finalizar su periodo de ERTE personal, el empresario deberá reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, entendiéndose, de todos los trabajadores.

Consecuencias del despido antes de los 6 meses

Si la empresa se ve obligada a despedir, habrá de valorarse si dicho despido constituye o no, un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo.

Si no hay incumplimiento de tal compromiso, la actuación empresarial se valorará en los términos que correspondan a dicho despido.

Ahora bien, si hay incumplimiento del citado compromiso la Empresa deberá devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas por el ERTE, es decir, a lo que parece dado el silencio de la norma, por la totalidad de los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes por todos los trabajadores. De no mediar situaciones de fraude, dicha responsabilidad no alcanzará a las prestaciones contributivas por desempleo generadas. Por lo demás, el compromiso del mantenimiento del empleo refiere, única y exclusivamente, a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

No obstante, el compromiso de no despedir no se incumplirá cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario (procedente), dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; ni tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo.

En cuanto a los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo pactado, la realización de la obra o servicio objeto de aquéllos, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad por la que se contrató.

Enlaces relacionados:

Qué hacer en caso de despido

Cómo se calcula la Prestación por Desempleo (paro)

Pasar de un ERTE a un ERE o realizar un ERE al finalizar el ERTE

Ayuda económica para parados de larga duración