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Pasar de un ERTE a un ERE o realizar un ERE al finalizar el ERTE

Actualizado: 23/09/2020

Fecha: 23/09/2020

En los momentos iniciales de la pandemia por Covid, en que parecía que con aplicar un ERTE podría ser suficiente para poder superar un parón de la economía puntual en el tiempo, la llegada de la segunda ola del Covid, y las malas perspectivas económicas, y en particular en España, con un Gobierno paralizado en la toma de medidas tanto sanitarias como económicas, va a implicar que muchas empresas, para poder superar su viabilidad, tengan que hacer ajustes de plantilla, con la inevitable aplicación de los ERE´s.

Primero de todo, vamos a explicar que es un ERTE y un ERE, y a partir de tener claros los conceptos, explicaremos que implicaciones tiene pasar de un ERTE a un ERE

Qué es un ERTE

ERTE es el acrónimo que responde a Expediente de Regulación Temporal de Empleo. Es una medida por la cual una empresa puede proceder de manera TEMPORAL a suspender el contrato de trabajo o reducir la jornada de trabajo. El ERTE debe estar basado en causas de fuerza mayor o en causas económicas técnicas, organizativas o de producción (ETOP)

Tipos de ERTE que existen en relación a la causa

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), se puede acometer con independencia del número de empleados afectados, y en función de la casuística, el ERTE puede justificarse o bien por causas de fuerza mayor, o bien por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

  • ERTE por fuerza mayor: En términos generales para las suspensiones de contrato o reducciones de jornada que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid19, incluidos los sectores afectados por el Estado de Alarma.

  •  ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: En términos generales, para el resto de actividades que sin estar expresamente suspendidas por el RD de Estado de Alarma, justifiquen una situación coyuntural que acredite la necesidad de acometer esta medida.

Que es un ERE

ERE es el acrónimo que responde a Expediente de Regulación de Empleo. Se trata de un mecanismo legal que capacita a las empresas que están pasando por importante problemas económicos a suspender o despedir, dependiendo de los casos, a todos o a un porcentaje de sus trabajadores.

Los ERE están regulados por ley, concretamente por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 51, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Es esta ley la que delimita las circunstancias que deben darse para que la empresa pueda realizar el ERE, siendo siempre causas económicas, técnicas u organizativas pero consideradas de fuerza mayor.

La empresa tiene que asegurarse de que esta circunstancia afectará al número mínimo de trabajadores posible. Para que la empresa pueda presentar un ERE dependerá del total de su plantilla, en las que tienen menos de 100 trabajadores el despido o suspensión debe afectar por lo menos a 10 trabajadores. En las que tienen una plantilla entre 100 y 300 trabajadores debe afectar al 10% y las que tienen más de 300 a más de 30 trabajadores.

Causas que justifican un ERE

Para ajustar su plantilla mediante un ERE tendrían que darse una o varias de las siguientes circunstancias:

  • Causas económicas. La reducción progresiva de las ventas durante al menos tres trimestres, la existencia o la previsión de pérdidas que lleven a una situación económica negativa para la empresa.

  • Causas técnicas. Si se producen cambios en los medios o los instrumentos de producción que impliquen un exceso de mano de obra.

  • Causas organizativas. Los cambios en la organización de la producción o en los métodos de trabajo.

  • Causas producción. Los cambios que afectan a la demanda de los productos o servicios de la empresa.

Procedimiento a seguir para presentar un ERE

Para realizar un ERE previamente la empresa debe establecer un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores. También debe presentar una memoria que justifique las causas del despido y la documentación contable y técnica de la empresa.

Después, la empresa debe notificar el despido a los trabajadores afectados.

Por último, el ERE puede ser impugnado por decisión de los tribunales.

Como es lógico los EREs están sometidos a controles más exhaustivos que los despidos corrientes y suelen implicar negociaciones colectivas importantes.

Requisitos y penalizaciones al convertir un ERTE en ERE o despidos

Las especialidades y beneficios introducidos de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 para los ERTE por fuerza mayor y ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (“ETOP”) tienen estas dos principales restricciones:

  • La Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 (salvaguarda del empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE), que se aplica a los ERTE por fuerza mayor).

  • El artículo 2 del RDL 9/2020 que establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, el cual, según la disposición final tercera del mismo texto, mantendrá su vigencia hasta el 30 de junio de 2020.

Estas restricciones pueden ser superadas, ahora bien, si el empresario, por ejemplo, decide no mantener el empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE o la incorporación de ese trabajador a la empresas por finalizar su periodo de ERTE personal, el empresario deberá reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, entendiéndose, de todos los trabajadores.

También se entiende que los despidos por causas relacionadas con el COVID-19 a las referidas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, a pesar de sean totalmente reales y acreditables, son improcedentes.  Por tanto, existe la duda acerca de si es posible que, tras una reclamación del empleado, el despido pueda declararse nulo, con la consiguiente obligación de tener que readmitir al trabajador.

Con todo, y a pesar de esta visible incertidumbre, nada impide al empresario despedir, pero siempre con las cautelas oportunas.

Estas cautelas son precisas porque, aunque se pueda, no siempre es legal solapar ERTEs y EREs. En este sentido, la empresa no puede fundamentar un ERE en las mismas causas esgrimidas para un ERTE, y por ello, no puede desafectar a trabajadores incluidos en un ERTE antes de la fecha prevista para su conclusión y extinguir sus contratos por los mismos motivos que fundaron la suspensión o la reducción de jornada, dado que la situación adversa ya existía cuando se adoptaron aquellas. Sin embargo, sí es posible que, durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas, se tome una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida, amparándose en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los dos siguientes supuestos:

  • Que concurra una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión;

  • Que, tratándose de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión.

Por ello, debe acreditarse la existencia de un cambio de circunstancias que justifiquen la decisión del despido durante la vigencia de las medidas de flexibilidad interna.

Alternativa con más seguridad jurídica para las empresas a la hora de realizar despidos pero manteniendo la actividad

La única posibilidad, según advierten los expertos, sería esperar a que finalice el periodo de 6 meses tras la vuelta a la actividad para poder aplicar despidos. Salvo, claro está, que la empresa busque evitar el concurso de acreedores, en cuyo caso sí estaría justificado el despido tras un ERTE por fuerza mayor. Ahora bien, esta excepción se tendrá que fundamentar y explicar adecuadamente a la hora de formalizar los despidos.

Sí que tendrían más opciones aquellas empresas que se hubieran acogido a un ERTE por motivos distintos a la fuerza mayor. Esto es, a un ERTE ETOP, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, aunque también estén relacionadas con el COVID-19. La razón es que el real decreto que regula los ERTE no contempla la prohibición de despedir para estas razones.

Alternativa con más seguridad jurídica para las empresas a la hora de realizar despidos por cierre

Tras un ERTE las compañías pueden presentar un ERE por cierre, aunque primero tendría que finalizar el periodo establecido en el ERTE y ya luego proceder a llevar a cabo el ERE. En el caso de que esto ocurra, los trabajadores deberán recibir una indemnización por despido.

Durante esta crisis, las dificultades económicas de las empresas pueden llevarlas a presentarse a un concurso de acreedores, que puede desembocar en EREs para los empleados. Cuando esto pasa, para que los empleados puedan cobran las indemnizaciones pertinentes, se tendrá que recurrir al FOGASA (Fondo de Garantía Salarial).

 Aunque en la mayoría de los casos, los trabajadores que se encuentren en esta situación verán sus indemnizaciones recortadas, además de que pueden tardar mucho tiempo en cobrarlas, puesto que este proceso se puede alargar incluso años.

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