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Nombramiento de administrador de una sociedad a un no residente

Actualizado: 22/10/2021

Fecha: 22/10/2021

Las sociedades mercantiles constituidas en España tienen, normalmente, administradores españoles o al menos con residencia fiscal en España. Puede ocurrir, sin embargo, que una sociedad decida nombrar a un administrador con residencia fiscal en el extranjero. Estos casos se dan con cierta frecuencia cuando se trata de grupos internacionales que deciden nombrar a una persona con residencia en el país de la sociedad matriz, para ser administrador de una sociedad filial domiciliada en otro país.

Un ejemplo: Una sociedad matriz italiana decide ampliar su negocio y constituir una sociedad limitada en España. La filial española necesita un órgano de administración, y la matriz italiana – socio único de la nueva SL española – nombra como administrador único, a un ciudadano italiano con residencia en Roma. La mercantil española va bien, y después de una década en funcionamiento recibe un requerimiento de la Agencia Tributaria con el siguiente contenido.

“Según los datos que constan en la AEAT, el /los representantes legal/-es de la entidad NO es/son residentes en territorio español. Según lo dispuesto en el artículo 3 apartado 1 del Real Decreto 1065/2007 tiene la consideración de obligado tributario toda persona que deba tener un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o transcendencia tributaria. Por tanto, los representantes legales de esta entidad tienen la consideración de obligados tributarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley General Tributaria, "...los obligados tributarios que no residan en España deberán designar un representante con domicilio en territorio español cuando por las características de la actividad realizada así lo requiera la Administración tributaria." Por ser obligado/-s tributario/-s que representan a una entidad residente y con una actividad económica ejercida en territorio español, deberán dar de alta a un representante con domicilio en territorio español.”

El “susto” en la sociedad filial es comprensible, ya que el nombramiento de un representante fiscal con domicilio en España significaría, aparte de la incomodidad, un sobrecoste importante para la empresa. Dadas las posibles responsabilidades del representante fiscal, éste normalmente no aceptará su nombramiento de forma gratuita: La representación fiscal es, sin duda, la forma más arriesgada para un representante, que se convierte automáticamente en responsable solidario de la mercantil, debiendo pagar los impuestos impagados por la sociedad – y de ahí que existe el interés de la Agencia Tributaria en ampliar su abanico de posibles responsables tributarios…

¿Es justificado, entonces, el criterio manifestado por la AEAT en este tipo de requerimientos? No lo es, y es curioso ver que en estos casos las empresas se “salvan” justamente por una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos reciente ( V0378-18 ), que trata el caso de una SL constituida conforme a la normativa española y con domicilio social en España, siendo su administrador único de nacionalidad extranjera y con residencia fuera de España. La DGT llega a las siguientes conclusiones:

“Por otra parte, el artículo 47 de la LGT establece, en relación a la obligación de nombrar un representante con domicilio en territorio español, lo siguiente:

“A los efectos de sus relaciones con la Administración tributaria, los obligados tributarios que no residan en España deberán designar un representante con domicilio en territorio español cuando operen en dicho territorio a través de un establecimiento permanente, cuando lo establezca expresamente la normativa tributaria o cuando, por las características de la operación o actividad realizada o por la cuantía de la renta obtenida, así lo requiera la Administración tributaria.

Dicha designación deberá comunicarse a la Administración tributaria en los términos que la normativa del tributo señale.”

La residencia en territorio español de las sociedades se determina conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28), que dispone:

“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.
b) Que tengan su domicilio social en territorio español.
c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.
A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.

(…)”

Por tanto, la representación legal en el ámbito tributario de la entidad consultante corresponde al administrador único designado, siendo este una persona física de nacionalidad extranjera y residente fuera de España. Al ser la entidad residente en territorio español, como se deduce de los hechos manifestados y de la normativa anteriormente expuesta, no tiene obligación de nombrar representante con domicilio en territorio español, no resultándole aplicable lo previsto en el mencionado artículo 47 de la LGT.”

En resumen: Según la DGT, para determinar si existe la obligación de nombrar a un representante fiscal debe partirse, no de la condición del administrador sino la condición de la entidad (¿es residente la propia sociedad?; ver art. 8.1 Ley del Impuesto sobre Sociedades). Y si la entidad efectivamente es residente en España, no existe la obligación de nombrar representante con domicilio en España, no resultando aplicable el artículo 47 LGT.

La DGT no parece diferenciar entre administradores residentes en otros Estados miembros de la UE y aquellos con residencia en países terceros. En algunos países de nuestro entorno los Tribunales aplican criterios diferenciados. Por ejemplo, según la opinión mayoritaria en Alemania un administrador puede tener su residencia fiscal en el extranjero, siempre y cuando esté garantizada la posibilidad de entrar en cualquier momento en el país de la sociedad que representa (esto es, debe estar en condiciones para atender posibles requerimientos, citaciones, comparecencias ante autoridades etc. en cualquier momento). Dada la libertad de circulación en la Unión Europea, los casos de administradores residentes en otros Estados miembros de la UE no plantearán problema alguno. En cambio, sí surgen dudas en cuanto a los administradores residentes en países terceros (necesitan visados, autorizaciones temporales…), ya que en estos casos no existe la garantía de poder entrar en cualquier momento en el país de la mercantil representada.

No obstante, si la sociedad desea nombrar un representante fiscal que sea residente en España, el artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social, establece que éste representante deberá darse de alta en el RETA, trabajando como autónomo, contratando y operando como representante de la empresa en nombre del administrador no residente.

¿El administrador extranjero debe darse de alta de autónomo?

Una sociedad, como es una persona jurídica, siempre necesitara tener a una persona física de alta en la Seguridad Social que es la que ha de actuar como su representante. Esa persona suele ser el administrador, que teniendo en control efectivo de la sociedad debe ser dado de alta en el régimen de autónomos. No obstante, ante la imposibilidad de alta de la persona que tiene ese control efectivo, la única posibilidad es que haya otra persona que aun y cuando no es ese administrador con control efectivo, sí tiene la representación plena de la sociedad frente a la administración y es por lo tanto, la persona física que en España puede actuar en nombre de la sociedad. De ahí que sin ser administrador y sin tener el control efectivo, como tiene poderes notariales de representación de la sociedad en todos los ámbitos, y laboralmente tiene la función de Gerente o Director, por esos motivos, la Seguridad Social lo admite como representante y persona con capacidad de actuación en nombre de la sociedad.

Por otra parte, hay que considerar si el administrador debe darse alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. En la mayoría de casos es así, como en los siguientes supuestos:

  • Cuando su cargo sea remunerado.

  • Si el cargo no es remunerado, siempre que sea socio y posea el control efectivo de la sociedad (al menos la mitad del capital).

  • Cuando el administrador no remunerado sea un socio con una participación igual o superior a una tercera parte de capital social.

  • Cuando el administrador no remunerado ejerza funciones de dirección y tenga un porcentaje al menos del 25% de participaciones en la sociedad.

Sin embargo, si el administrador extranjero no reside en España, no está obligado a incorporarse al sistema de la Seguridad Social.

En el caso de que el administrador extranjero no se diera de alta en el RETA estando obligado a ello, la sociedad no sufriría las consecuencias de las posibles infracciones en materia de Seguridad Social en las que pueda incurrir su administrador. Tampoco los demás socios pasan a ser responsables de las infracciones particulares del administrador.

Por otro lado, si el administrador no está dado de alta, la empresa deberá otorgar poderes de representación a un trabajador de la empresa, de los que realicen la actividad ordinaria de la empresa y estén contratados en régimen laboral, si bien, con unos poderes mediante los que pueda representar a la empresa en todos sus actos, al que además habría que otorgarle la función de Gerente o Director y darle de alta en el Grupo de Cotización 1.

Enlaces relacionados:

Responsabilidades e implicaciones del cargo de administrador/es de una Sociedad Mercantil