Aspectos Fiscales y Tributación de la disolución del régimen económico matrimonial (bienes gananciales / separación de bienes)
Actualizado: 31/01/2024
Fecha: 07/03/2014
Introducción
El conocimiento del precio de cualquier decisión es esencial en la toma de cualquier acción relativa a su adquisición o contratación. En el caso de la disolución del régimen económico matrimonial, la parte principal del coste que conllevan, deriva de los impuestos que gravan los acuerdos o convenciones que conllevan.
Los regímenes matrimoniales existentes en territorio español, son tres
- Gananciales: En éste y generalizando, al contraer matrimonio, los bienes adquiridos durante el mismo y los aportados específicamente serán propiedad de la sociedad conyugal, sin distinción de participaciones individuales, ni cuotas. Es decir, los bienes pertenecerán a la sociedad y no a los cónyuges de forma individual, por lo tanto estos no pueden ejercitar individualmente derechos de propiedad, surgiendo sólo en el momento en que la comunidad se disuelve un derecho de crédito, el derecho a la cuota de liquidación.
- Separación de bienes: Aquí los cónyuges mantienen la propiedad de los bienes de forma individual, es decir, se retiene el dominio, administración y disfrute de los bienes, tanto los aportados, como los adquiridos durante el matrimonio. En consecuencia los bienes comunes lo serán en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas y a la disolución del matrimonio, generalmente, tendrá un tratamiento idéntico a la cualquier otra comunidad con independencia de la relación entre los comuneros. Esto tiene unas consecuencias fiscales importantísimas, como veremos más adelante.
- Por último tenemos el régimen de participación que al ser su implantación muy escasa no será objeto de análisis. Como curiosidad decir que pretende conjugar las ventajas de los dos regímenes anteriores, el patrimonio está en separación de bienes y sólo se ponen en común las pérdidas y ganancias obtenidas.
Qué es la extinción de condominio
La extinción de condomino está regulada en los artículos 400 y 406 del Código Civil, que tratan de la división de la cosa común en las comunidades de bienes.
En el caso de los matrimonios en régimen de gananciales o
en realidad en cualquier otro régimen, cuando compran una
vivienda a medias, ambos cónyuges se convierten en
copropietarios y dado que la casa se tiene en proindiviso,
no se puede determinar qué parte es de cada uno. La
propiedad se establece siempre al 50%, sin distinciones.
La extinción del condominio sirve para repartir los bienes
del matrimonio pudiendo realizar venta de un conyuge al
otro, sin tener que pagar todos los impuestos aparejados a
la transmisión realizada a un tercero.
Liquidación del régimen económico matrimonial
La liquidación consiste en repartir los bienes modificando la propiedad pasando de ser propiedad del matrimonio a propiedad individual de las personas que formaron el matrimonio. Es lo que formalmente se dice adjudicar los bienes.
En el régimen de gananciales para adjudicar la propiedad de los bienes individualmente, es necesaria la liquidación. Se puede incluir en el Convenio Regulador o dejarla para un momento posterior (no existe un plazo determinado por ley para efectuarla).
Liquidar en el momento del divorcio nos ahorraría iniciar un nuevo procedimiento a posteriori. Además, fiscalmente es más ventajoso liquidar el régimen económico matrimonial ya que la adjudicación de los bienes por divorcio entre los cónyuges está exenta de los siguientes impuestos: Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y en el IRPF no computa ni como aumento ni como disminución patrimonial.
Por tanto, si se realiza en el momento del divorcio, nos ahorramos además de tener que iniciar otro procedimiento judicial y los gastos que esto conlleva.
Si los bienes se venderán a terceros, carece de sentido proceder a la liquidación. La práctica habitual en los divorcios de mutuo acuerdo es dejar la liquidación para un momento posterior, ya que lo que la pareja quiere es solucionar rápidamente su conflicto personal, cesando la convivencia y regulando la situación para con los hijos. Alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambos sobre los bienes en común puede conllevar más tiempo y por eso lo posponen. Si la ley exigiera proceder a la liquidación en el momento del divorcio en los divorcios de mutuo acuerdo, obligaría a los cónyuges a no divorciarse o bien a forzar un acuerdo liquidatario precipitado que no cumpla sus expectativas, por lo tanto, aunque la ley contempla que debe realizarse, se deja a voluntad de los cónyuges. Si se realiza después, se debe iniciar un nuevo procedimiento judicial llamado Procedimiento de Liquidación del Régimen Económico Matrimonial.
Impuestos involucrados en la disolución de las sociedades gananciales / separación de bienes
Los impuestos que juegan tanto en los disolución de la sociedad de gananciales, como en el caso de separación de bienes, son tres:
- el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y sobre Actos Jurídicos Documentados (ITP/AJD), competencia autonómica,
- el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Declaración de la renta de las personas físicas) y ,
- finalmente, el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza urbana [IIVTNU] (Plusvalía), que se tributa en el municipio donde se encuentra el inmueble.
- También advertir que dependiendo de los pactos podría llegar a devengarse al Impuesto sobre Donaciones, que es incompatible con el ITP/AJD.
Para el caso de existir bienes inmuebles, también habrá que sumar los honorarios del Registro de la Propiedad para inscribir el aumento de propiedad del inmueble, y quitar al que ya no tiene participación, habrá que aportar al registro de la propiedad la sentencia del juzgado, y el acuerdo de la distribución de los bienes en la disolución de la sociedad de gananciales.
Por ultimo, recordar que habrá que presentar ante el catastro, la instancia normalizada para actualizar los cambios de participación en los inmuebles implicados.
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
En el IRPF, se considera que no existe alteración en la composición del patrimonio en los siguientes supuestos (LIRPF art.33.2):
-
En los supuestos de división de la cosa común.
-
En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
-
En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros.
Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos, por tanto, es condición necesaria que el valor total de la adjudicación sea igual al valor del inmueble en el momento de la adquisición por ambos cónyuges.
Por tanto, en estos supuestos no existe ganancia o
pérdida, sino que ésta se producirá cuando los bienes o
derechos salgan del patrimonio del adjudicatario. Se tomará
como valor y fecha de adquisición los correspondientes a la
adquisición inicial y no a la adjudicación, de modo que no
se produzca una actualización de valores prohibida por el
precepto. Por tanto, la liquidación de la sociedad conyugal,
o de la comunidad de bienes se caracteriza por las notas de
neutralidad y diferimiento.
Así, no sólo en el caso de la disolución de la sociedad de
gananciales no se produce en ese momento una ganancia o
pérdida sujeta en renta, por tratarse no de una alteración
en la composición del patrimonio, sino una mera
especificación de derechos, sino que, también, en aquellos
supuestos en que existen bienes comunes.
Ver este enlace para ver más detalles en la web de la Agencia Tributaria - Existencia de una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente
Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza urbana (Plusvalía)
El artículo 104 del RD 2/2004, de 5 de marzo, /reguladora de las Haciendas Locales, dice que no estarán sujetas a este Impuesto las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.
Aclaraciones previas
Ventajas e inconvenientes de acudir al divorcio judicial, notarial o ante el Secretario Judicial
La última reforma del Código Civil, que entró en vigor el día 23 de julio 2015, Ley 25/2015 de Jurisdicción Voluntaria, permite que, a los cónyuges se divorcien acudiendo al Notario, o Secretario Judicial y manifestando su firme voluntad de poner fin a su matrimonio. A este mecanismo solo se puede acudir al Notario, o Secretario Judicial sin que intervenga el Juez, en aquellos casos en que las separaciones y divorcios sean de mutuo acuerdo y cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (Artículo 82 CC).
El tratamiento de los impuestos:
- el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modelo 600)
- el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y ,
- finalmente, el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza urbana [IIVTNU] (Plusvalía).
Respecto de la liquidación del régimen matrimonial es independiente de la forma de la realización de la separación o divorcio, la liquidación de estos tres impuestos.
Bienes privativos / Bienes gananciales
En un proceso de liquidación de gananciales uno de los primeros pasos debería ser determinar los bienes que son privativos y los que son gananciales. Son bienes privativos los que se tuvieran antes del matrimonio, las donaciones, las herencias, los adquiridos con bienes privativos (ej. una casa comprada con dinero de una herencia), las indemnizaciones por daños personales, y los objetos personales que no sean de gran valor, así como los instrumentos para realizar una actividad profesional salvo que sean parte integrante de una empresa de carácter ganancial. En la disolución del régimen económico no se deben de contemplar los bienes privativos.
Deudas
En el momento del divorcio, pueden existir deudas contraídas durante el matrimonio. Así, por ejemplo, cuando se produzca la liquidación de una sociedad de gananciales, en la formación del pasivo de la misma se deberá incluir el importe actualizado de las cantidades que habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad (tal y como viene recogido en el art.1398.3º del Código Civil). Las deudas de la sociedad de gananciales se detallan en el apartado de Pasivo.
Y así lo explica la Dirección General de Tributos (“DGT”) en su Consulta del 17-12-1999 que, ante la consulta de un contribuyente que, en virtud de sentencia judicial, debe abonar cantidades para el levantamiento de las cargas familiares y, en tanto no se disuelve la sociedad, abonar la hipoteca que grava la vivienda habitual del matrimonio separado así como un préstamo personal para la adquisición de un coche para su cónyuge, le contesta que dado que la resolución señala que estos pagos son recuperables con cargo a la sociedad de gananciales y que se harán efectivos al tiempo de su liquidación, el tratamiento fiscal de éstos es que tanto en el caso del préstamo hipotecario como del personal, no existirá ganancia patrimonial, salvo que el valor finalmente reembolsado excediera del importe de las cantidades por él satisfechas.
Otros aspectos
En los casos, en que hay buena relación y confianza entre lo cónyuges, y pretendiendo disminuir al máximo la factura fiscal a pagar, en la ejecución de la disolución del régimen económico matrimonial, puede ser muy conveniente hacer operaciones, antes de divorcio, pero como forma de preparación del mismo. Las donaciones entre cónyuges suelen tener un tratamiento fiscal beneficioso (que depende de las comunidades autónomas), pero aunque parezca una obviedad, se es cónyuge hasta el divorcio.
Disolución de régimen matrimonial en bienes gananciales
La liquidación comenzará, según establece el art. 1396 CC, por la realización de un inventario del activo y pasivo social. Pudiendo llevarse a cabo de mutuo acuerdo entre los cónyuges de conformidad con los arts. 1397 y siguientes CC, o bien judicialmente por los trámites procesales establecidos al respecto en los arts. 806 a 810 LEC, en consonancia con los preceptos sustantivos anteriormente señalados.
El activo y el pasivo serán valorados en el momento de la liquidación de la sociedad, no en el momento de la disolución del matrimonio, por ello, es preferible realizar ambos procedimientos en el mismo proceso judicial.
La disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad, no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.
Solo en el caso de que se atribuyesen a uno de los cónyuges bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonial en el otro cónyuge, generándose una ganancia o pérdida patrimonial. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de que el único bien ganancial, un inmueble, se adjudica al cónyuge del consultante, quien abona a éste último una compensación económica, lo que originará al consultante una ganancia o pérdida patrimonial.( Consulta DGT de fecha 21 de noviembre de 2011, referencia V2757-11).
Activo
Cuentas bancarias
El dinero ingresado en cuentas corrientes, vigente la
sociedad de gananciales, ya sea a nombre de uno sólo de los
cónyuges o ambos, se presume ganancial por aplicación del
art. 1361 CC, salvo prueba en contrario del carácter
privativo de los fondos en ellas depositados.
Cuestión que puede acreditarse aun en los supuestos en que
las cuentas bancarias aparezcan a nombre indistinto de ambos
cónyuges, porque ello no determina un condominio de saldos,
sino una disponibilidad conjunta de los fondos.
Inmuebles – Casas – Terrenos
Conforme establece el art. 1397.1 CC se incluyen en el activo de la sociedad de gananciales los bienes gananciales existentes en el momento de la liquidación. Incluyéndose por tanto en tal categoría los inmuebles que merezcan tal calificación, siguiendo al respecto el criterio establecido en el art. 334 CC.
Pasivo
El pasivo de la sociedad de gananciales está integrado por las partidas siguientes, según lo establecido en el art. 1398 CC:
Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
Se incluyen aquí todas aquellas deudas de las que debe
responder la sociedad de gananciales, contraídas por ambos
cónyuges constante la sociedad de gananciales (art. 1367 CC)
que subsistan al momento de la disolución.
Igualmente se incluyen las deudas contraídas en el ámbito de
los arts. 1362, 1363 CC y 1366 CC, consideradas cargas de la
sociedad, de las que deba responder la sociedad de
gananciales (art. 1365 CC).
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno sólo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad, y en general las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.
Ejemplo
Vamos a poner un ejemplo, para aclarar mejor el concepto anteriormente definido:
Un matrimonio casado en régimen de gananciales se divorcia en 21XX. Los activos de los que dispone la sociedad de gananciales son:
Activo: La lista se muestra a continuación:
| Activo | ||||
| Descripción del bien | Precio de compra | Valor catastral | Valor mínimo a efectos fiscales | Valoración en inventario |
| Vivienda 1 (Fec. compra:2.002) | 237,399.78 | 184,572.19 | 249,172.46 | 300,000.00 |
| Vivienda 2 (Fec. compra:1991) | 40,268.00 | 92,046.21 | 124,262.38 | 125,000.00 |
| Garaje (Fecha compra:1991) | 3,005.00 | 7,637.09 | 10,157.33 | 11,000.00 |
| Saldo cuentas corrientes | 20,000.00 | 20,000.00 | 20,000.00 | 20,000.00 |
| Total | 300,672.78 | 304,255.49 | 383,592.17 | 456,000.00 |
| División | 50% | 228,000.00 |
La suma de los activos relacionados en el inventario ascienden a 456.000 euros.
Pasivo. La sociedad de gananciales no tiene deuda alguna.
Las adjudicaciones de los bienes a cada uno de los cónyuges es:
| Valoración en inventario | Cónyuge 1 | Cónyuge 2 |
| Vivienda 1 (F. compra:2.002) | 300,000.00 | |
| Vivienda 2 (F. compra:1991) | 125,000.00 | |
| Garaje (F. compra:1991) | 11,000.00 | |
| Saldo cuentas corrientes | 20,000.00 | |
| Compensación igualar saldos | 72,000.00 | - 72,000.00 |
| Total | 228,000.00 | 228,000.00 |
Por tanto, tras la disolución,
el Cónyuge 1 se queda con bienes por valor de 228.000€,
exactamente igual que Cónyuge 2. No se produce ganancia o
pérdida patrimonial en el momento de la disolución de la
sociedad de gananciales, al no producirse alteración en la
composición del patrimonio, dado que la disolución de la
sociedad de gananciales, con un saldo de 456.000€ y la
posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su
correspondiente participación en la sociedad (228.000 €), no
constituye ninguna alteración en la composición de sus
respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia
o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se
corresponda con la respectiva cuota de titularidad (50% =
228.000€). En estos supuestos no se podrán actualizar los
valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán
los valores de adquisición originarios, y, a efectos de
futuras transmisiones, las fechas de adquisición
originarias.
Por tanto, para el cónyuge 1, si vende la vivienda 2 en el
futuro, en la declaración de la renta, pondrá que el valor
de compra del 100% del inmueble ha sido de 40.268 euros, y
la fecha de compra dd/mm/1991, aunque en la realidad la
adquisición de la propiedad se ha hecho en dos momentos
distintos, el 50 % el dd/mm/1991, y el otro 50 % en fecha de
sentencia de divorcio.
En este caso no tributará la disolución de la sociedad de gananciales ni por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP), ni por plusvalía municipal, ni por IRPF. Para ver más detalles cómo tributan estos tipo de renta ver este artículo.
En cambio, si hay exceso de adjudicación, sea oneroso o gratuito, en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de “venta” o “donación” de un esposo al otro de la mitad del bien ganancial, por lo que la plusvalía o minusvalía por dicha mitad sí parece estar sujeta a gravamen en el IRPF del esposo no adjudicatario –el transmitente-. Aquí la eficacia de la liquidación de gananciales es traslativa, excede de lo meramente particional para ser un verdadero acto de disposición. Por tanto, dichos excesos deberían tributar por ITP, y por IRPF en el caso que la venta supere el valor de adquisición del bien en el momento de la compra.
En ciertos casos, hay una excepción a la norma recién comentada, sobre la tributación por los excesos de adjudicación, dado que no habría sujeción a ITP, pues en ese supuesto estaríamos ante un exceso inevitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código Civil. En principio, podría estimarse que la compensación en metálico significa un exceso de adjudicación sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Pero ya desde 1997 el Tribunal Supremo entiende que en estos casos realmente no existe una transmisión patrimonial, pues la cosa común –la vivienda- resulta indivisible, por lo que el cónyuge que se atribuye su totalidad mediante el pago de una compensación económica al que cede su parte no está “comprando” la cuota que corresponde a la mitad del inmueble. No hay compraventa, tan sólo una adjudicación o un ajuste interno, y el cónyuge que “redondea” la titularidad de la vivienda –adjudicándosela en su integridad- no debe soportar por ello el ITP. El Tribunal Supremo considera que no se da un exceso de adjudicación “verdadero”, pues la compensación económica funciona “como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad” (Sentencia de 28 de junio de 1999).
Sin embargo, en referencia al cónyuge que pierde la titularidad de la vivienda, la operación si que le produce la tributación de la ganancia patrimonial en la declaración de la renta, el cónyuge o comunero que pierde sus derechos en la titularidad del mismo, pues es más que posible que la cesión le depare una ganancia patrimonial en el IRPF (que es lo que sostiene la consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 21 de noviembre de 2011, referencia V2757-11). El motivo es que la Ley del IRPF considera “ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél”. Es verdad que dicha Ley entiende que no existe alteración en los supuestos de división de la cosa común o en la disolución de la sociedad de gananciales, pero siempre y cuando –según la Administración Tributaria- las adjudicaciones se correspondan con las cuotas respectivas de titularidad. En otro caso (por ejemplo, cuando la vivienda común, único bien ganancial, se adjudique a un cónyuge mediante abono por este último al otro de una compensación económica), existirá una ganancia o una pérdida patrimonial que, en el supuesto de la vivienda hasta entonces común, se integrará en la base del ahorro del cedente de su mitad, que a estos efectos será considerado como un simple “vendedor” de su cuota de participación en el inmueble.
Ejemplo:
Si un matrimonio es titular de dos inmuebles, la adjudicación de ambos a uno sólo de los cónyuges, vía compensación monetaria al otro, SI estaría sujeto a ITP. En cambio, NO lo estaría si cada conyugue se adjudica uno de los inmuebles, compensando el más beneficiado al otro monetariamente.
Si un matrimonio es titular de un sólo inmueble, la adjudicación del mismo al otro vía, compensación monetaria , NO estaría sujeto a ITP
Si no está sujeto a ITP, lo estaría a AJD, si la adjudicación se efectúa en documento público notarial.
En referencia al impuesto sobre el incremento del
valor de los terrenos, por los excesos de
adjudicación a la extinción del condominio se devenga el
Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de
Naturaleza Urbana (IIVTNU). La inexistencia de hecho
imponible del IIVTNU no es en todos los supuestos de
extinción de condominio, sino sólo en aquellos en los que la
adjudicación no exceda del porcentaje atribuible a la
primitiva participación; cosa que no ocurre en los supuestos
de exceso de adjudicación. En el primer caso, no estamos en
presencia de un acto genuinamente traslativo, ya que no hay
verdadera transmisión de un derecho preexistente, siendo más
propiamente un acto declarativo de fijación, dando certeza y
concreción a la situación de cada titular. El exceso
es una transmisión jurídica.
Cuestión distinta, es que la adjudicación a los
cónyuges, existiendo varios bienes o uno susceptible de
división, no respete las respectivas cuotas de
participación. En este supuesto, de compensación en
metálico, constituye una auténtica transmisión de los
derechos de propiedad de uno de los cónyuges al otro,
estando sujeto al IIVTNU el exceso adjudicado.
Disolución de régimen matrimonial en separaciones de bienes
Como hemos comentado en el apartado anterior, la normativa del Impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) establece determinadas exenciones o beneficios fiscales para las transmisiones fruto de las adjudicaciones de bienes comunes del matrimonio, resultantes de la disolución de este último por divorcio o cualquier otra causa.
Ha habido desde hace tiempo una controversia sobre si dichos beneficios fiscales son aplicables también a las adjudicaciones de bienes que no han formado parte de una sociedad conyugal propiamente dicha (sociedad de gananciales), es decir, respecto a bienes que los cónyuges casados en separación de bienes adquirieron en su día en común (por mitad, normalmente).
La novedad es que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2010 ha venido a zanjar la controversia, estableciendo que la exención prevista en el artículo 45.I.B).3 del T.R. de la Ley del ITP y AJD no será aplicable a las adjudicaciones de bienes comunes practicadas con motivo de la disolución de un matrimonio sujeto al régimen de separación de bienes, por no haber en este caso una sociedad conyugal (como en el caso de la sociedad de gananciales) que se disuelve.
Ello no afecta, no obstante, a la exención especial prevista en el artículo 32.2 del Reglamento del ITP y AJD, por la que se declaran exentas las adjudicaciones de la vivienda habitual efectuadas con motivo de la disolución del matrimonio, ya que dicho artículo no hace referencia a ninguna extinción de “sociedad conyugal”, sino a la disolución del matrimonio, en general, por lo que deberá entenderse aplicable también a los supuestos de matrimonios en régimen de separación de bienes.
A continuación una Resolución de la DGT, Num Consulta: 0884-04, de fecha de salida 31/03/2004, donde la cuestión planteada consiste en "Supuesto de separación matrimonial. El régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. El consultante y su cónyuge son copropietarias de una vivienda, su residencia habitual, adquirida en separación de bienes, proindiviso, siendo cada cónyuge titular del 50 por ciento de la vivienda. Ahora se plantean la extinción del condominio, de forma que una de las partes se adjudique la vivienda, compensando económicamente a la otra por el 50 por ciento del valor de la vivienda"
Sin embargo, nos queda un matiz, pues en el caso de separación de bienes, a pesar de que puedan estar exentos los excesos de adjudicación cuando se atribuye a un cónyuge la vivienda habitual o un bien indivisible, habrá una notable diferencia entre el tratamiento fiscal según se realice la separación o divorcio ante Notario, o ante el Juez o secretario judicial.
Si no está sujeto a ITP, lo estaría a AJD, si la adjudicación se efectúa en documento público notarial.
Esa diferencia es la tributación de los documentos notariales por la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos documentados (AJD).
Se trata éste de un impuesto que grava las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos de “Transmisiones Patrimoniales” u “Operaciones Societarias”. El tipo será el fijado por la Comunidad Autónoma, y si no hubiese aprobado el tipo, se aplicará el 0,50 por 100. Cómo no, todas las comunidades ha subido este tipo y normalmente está establecido en el 1,5% (Consultar cuál se aplica en la Comunidad Autónoma, donde residen los cónyuges. Por ejemplo en la Comunidad Autónoma Catalana, con la Reforma de 19 de octubre de 2016, por ley de 19 de octubre de 2016, se recoge una bonificación en la cuota del 100% en las escrituras de separación o divorcio o extinción de unión estable de pareja otorgada de mutuo acuerdo entre las partes.
La aplicación de este impuesto no deriva del mismo divorcio, por referirnos al tema que nos ocupa, sino de la forma de documentación del mismo, y por ello afectando solo a los documentos notariales existe un tratamiento diferenciado cuando el divorcio se tramita ante Notario o ante otra autoridad, el régimen es el de separación de bienes y se adjudican inmuebles a los cónyuges, pues solo si se tramita ante notario se devenga el impuesto.
La hipoteca en caso de separación
Puede ocurrir que pese a la extinción de condominio, la hipoteca siga estando a nombre de ambos cónyuges.
A la hora de aplicar las deducción en la declaración de la renta, la normativa dice que sólo se la podrá aplicar la persona que se queda con la vivienda y para la que efectivamente la casa constituya su vivienda habitual. Esta es, de hecho, la norma general.
La excepción la marcan los matrimonios separados con hijos. En este caso, un padre o madre cuyos hijos vivan con el antiguo cónyuge y siga pagando la hipoteca de la vivienda, podrá deducir por sus aportaciones a la misma como si esta fuese su vivienda habitual. Es decir, podrá deducir el porcentaje que marque la norma de las cantidades aportadas hasta un máximo de 9.040 euros. Además, si opta por adquirir otra vivienda para que sea su residencia habitual, podrá deducir por ambas hipotecas, siempre hasta el mencionado límite, si la compra de la segunda vivienda ha sido anterior, a la eliminación de esta deducción en el IRPF.
Sobre quién tendrá que pagar las cuotas hipotecarias al
banco en caso de divorcio, el Tribunal Supremo dictaminó en
sentencia del 28 de marzo de 2011 que el pago de las cuotas
de la hipoteca corresponderá a ambos componentes del extinto
matrimonio por igual, según rezan los artículos 147.3 y 1362
del Código Civil. Esto se debe a que la deuda se entiende
como de la sociedad (el matrimonio) y no como de una de las
partes.
En el caso de las parejas no ocurre lo mismo y aquí deberán
ponerse de acuerdo para el pago de la hipoteca, aunque al
final será determinante lo que establezca el contrato
hipotecario. Es decir, si en la escritura de la hipoteca
figuran ambos la responsabilidad será de ambas partes a
efectos del préstamo y en caso de ejecución de la hipoteca
por impago el banco podrá reclamar los bienes de ambos
cónyuges, independientemente de que residan o no en la
vivienda.
Por tanto, ante este escenario, cuando la extinción de condominio se ha previsto mediante Convenio Regulador, la modificación de la escritura hipotecaria por la que se libera a una de las partes de su posición deudora en unidad de acto, ya que la entidad bancaria suele solicitar el Convenio Regulador firmado para proceder a modificar el préstamo hipotecario. En este caso, recomendaríamos que en primer lugar se acudiera a la entidad bancaria para que el departamento correspondiente (normalmente riesgos) estudiase la viabilidad de que el préstamo hipotecario suscrito quedase sólo a nombre de un titular; en esta fase suelen pedir el Convenio Regulador por el que se extingue la copropiedad pero lo que debemos aportar es un borrador del mismo informando de manera clara que si no se garantiza la salida de una de las partes de la posición deudora el mismo no se firmará. Una vez obtenida la viabilidad o no de la petición solicitada (normalmente o solicitan fiadores o cambian las condiciones respecto al préstamo originariamente pactado), se puede proceder a la firma del Convenio por el que se extingue la copropiedad para remitirlo a la entidad bancaria y que procedan a la firma de la nueva escritura. Es muy importante, a expensas de ser reiterativos, insistir en que la firma de la extinción de la copropiedad por Convenio Regulador no implica que la entidad bancaria modifique su contrato de préstamo hipotecario. Si no tenemos clara esta circunstancia, se pueden dar situaciones en las que dejamos de ser copropietarios de un inmueble pero seguimos siendo titulares del préstamo hipotecario.
Aplicar la novación de la hipoteca
La alternativa a este tipo de situaciones es dejar sólo a una persona en la hipoteca. De hecho, esto evitará problemas en caso de posibles impagos. Y es que si las dos partes están en la hipoteca, el banco podría ir contra los bienes de ambas, por más que una de ellas ya no sea dueña de la casa. La solución es o bien cancelar la hipoteca o, lo que es menos costoso, realizar una novación del préstamo hipotecario, que consiste simplemente en cambiar sus condiciones para eliminar a uno de los miembros.
El problema es que la mayoría de bancos la denegarán por cambiar las garantías (un salario y un garante frente a dos) dado que la probabilidad de impago de esa hipoteca será menor, al tener dos fuentes a las que pedir responsabilidad en caso de impago.
Inscripción en el Registro Mercantil los cambios de titularidad
Una vez que el Juez dicta sentencia firme, en la que se establece lo que le corresponde a cada uno de los cónyuges. Cada cónyuge adquiere la propiedad de lo que se le haya otorgado, y la sentencia valdrá como justificante para la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad.
Tenemos que distinguir este supuesto del caso, frecuente en la práctica, en que el uso temporal de la vivienda sea adjudicado a los hijos menores del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden, aunque no sea el propietario de la casa. Este derecho de uso también queda inscrito y limita las facultades dispositivas del dueño, por lo que se hará constar en la información registral del inmueble en el apartado llamado” cargas”.
Los pasos a realizar para poder llevar a cabo la inscripción son:
Obtener un Certificado de Matrimonio del Registro Civil, para ver que está inscrito el divorcio. Para solicitarlo en el Registro Civil, piden el nombre de los conyugues y la fecha del matrimonio.
En relación a la Plusvalía Municipal, si está exenta, no hay que hacer ningún trámite.
Rellenar el modelo 600 (ITP), indicando que la operación está exenta (TP0). Donde el sujeto pasivo es quién recibe el bien, y transmitente quién abandona la titularidad del bien. Indicar que el documento que protocoliza la transmisión es un documento judicial.
Llevar el modelo 600, el original de la sentencia y una copia, a la oficina liquidadora, que suele ser el registro de la propiedad al que pertenece la dirección donde tenía el domicilio conyugal.
Una vez recogido el modelo 600 de la oficina liquidadora, se puede llevar al registro de la propiedad al que pertenece el bien a inscirbir.
No hay plazo concreto para realizar estos trámites.
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